İdare, yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun yapmaması veya işi süresinde bitirmemesi üzerine yapılan en az on gün süreli ihtara rağmen aynı durumun sürmesi ya da sözleşme sırasında yasak fiil işlenmesi hâlinde sözleşmeyi feshetmek zorundadır; fesih kararı, belirlenen fesih tarihini izleyen yedi gün içinde alınır ve karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir (4735 sayılı Kanun m. 20 ve 22). Mücbir sebeple fesihte hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir ve kesin teminat yükleniciye iade edilir (m. 23).
Bu yazı kamu ihale sözleşmesinin hangi hâllerde feshedildiğini, kesin teminatın ne zaman iade veya gelir kaydedileceğini, sözleşmenin devrini, yüklenicinin ölümü, ağır hastalığı, iflası ve mali acziyle ortak girişim ortaklarındaki değişiklikleri, mücbir sebep, ek iş, hakediş kesintisi ve geçici kabul gibi uygulama sorularını anlatır.
Bu yazıda
- Sözleşmenin uygulanmasında belgeler ve sürüm kontrolü
- İdare sözleşmeyi hangi hâllerde feshetmek zorundadır?
- Fesih kararının süresi ve bildirimi
- Fesih ile kesin teminatın gelir kaydı
- Kesin teminatın iadesi ve iade edilemeyen teminat
- Sözleşmenin devri
- Yüklenicinin ölümü, hastalığı, iflası ve mali acizi
- Ortak girişimde ortağın ölümü veya iflası
- Mücbir sebep, ek iş, fiyat farkı, hakediş ve kabul
- Fesih bildirimi geldiğinde ilk adımlar
- Sık yapılan hatalar
- Sözleşme uyuşmazlığı ile ihale itirazı farkı
- Kaynaklar
Sözleşmenin uygulanmasında belgeler ve sürüm kontrolü
Kamu sözleşmesi uyuşmazlıklarında hangi belgenin esas alınacağı, dokümanlar arasındaki ilişki ve değişikliğin hukuka uygunluğu incelenir. Şartnamedeki teslim süresi sözleşmede değiştirilmişse imzalı sözleşmeyi, şartnameyi ve eklerin bütün sürümlerini birlikte hazırlayın (m. 4 ve 7). İlan, zeyilname, teklif, karar, başvuru ve sözleşmeyi tarih sırasıyla numaralandırın; her iddianızı ilgili sürümdeki maddeyle eşleştirin.
İdare sözleşmeyi hangi hâllerde feshetmek zorundadır?
Yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun yapmaması veya işi süresinde bitirmemesi üzerine en az on gün süreli ihtar yapılır; ihtara rağmen aynı durum sürerse ya da sözleşme sırasında yasak fiil işlenmişse idare sözleşmeyi fesheder (m. 20). Bu nedenle idareden gelen ihtar yazılarını ciddiye alın; ihtarın süresi içinde işi sözleşmeye uygun hâle getirmek veya yazılı cevap vermek, fesih riskini azaltır.
Fesih kararının süresi ve bildirimi
Belirlenen fesih tarihini izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır ve bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir (m. 22). Fesih sonucunda kesin teminatın gelir kaydı ve diğer sonuçlar ayrı kararlarla ortaya çıkabileceğinden fesih gerekçesini, bildirimleri ve teminat kararını ayrı ayrı belgeleyip inceletin. Sözleşme feshi ile kesin teminatın gelir kaydı birbirine bağlı olmakla birlikte aynı işlem değildir; farklı sonuç ve koşullar içerir (m. 19-22).
Fesih ile kesin teminatın gelir kaydı
Mücbir sebep dışında mali acz nedeniyle taahhüdü yerine getiremeyeceğini yazılı bildiren yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı gelir kaydedilir; sözleşme feshedilir ve hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir (m. 19). Mücbir sebeplerden dolayı sözleşme feshedilirse ise hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlar yükleniciye iade edilir (m. 23). Yani teminatın akıbeti feshin sebebine göre değişir: Mücbir sebepte iade, mali aczi yazılı bildirme hâlinde ise gelir kaydı söz konusudur; diğer fesih hâllerinde sonuç ilgili maddeye göre ayrıca belirlenir. Mücbir sebep bildiriminde yalnızca olayın haberini göndermek yetmez; olayın sözleşmenin ifasına etkisini, belgelerini ve hangi işin neden yapılamadığını somutlaştırarak bildirim koşullarına uymanız gerekir (m. 10).
Kesin teminatın iadesi ve iade edilemeyen teminat
Yapım işlerinde geçici kabul tutanağının onayından sonra kesin teminatın yarısı, kesin kabul tutanağının onayından sonra kalanı iade edilir; yapım dışı işlerde garanti süresi öngörülmüşse yarısı, süre dolunca kalanı verilir, öngörülmemişse tamamı verilir ve SGK ilişiksizlik belgesi de aranır (m. 13). İdarenin yazılı uyarısına rağmen iki yıl içinde talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir; teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir (m. 14). İade için gerekli belgeleri hazırlayıp yazılı başvuru yapmak ve idarenin uyarılarını kaçırmamak önemlidir.
Sözleşmenin devri
Kamu ihale sözleşmesi sadece zorunlu hâllerde ve ihale yetkilisinin yazılı izniyle devredilebilir; devir alanda ilk ihaledeki şartlar aranır (m. 16). Aynı yüklenici, bir sözleşmenin devredildiği tarihi izleyen üç yıl içinde başka bir sözleşme devredemez veya devir alamaz. Şirketler arası bir protokol tek başına yeterli değildir: Devir idarenin iznine ve kanundaki şartlara bağlıdır. İzinsiz devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilir ve devredenlere ve devir alanlara fesih, gelir kaydı ve yasaklama hükümleri uygulanır; sözleşmenin yasak devri, sözleşmenin uygulanmasındaki yasak fiiller arasında da sayılmıştır (m. 16 ve 25).
Yüklenicinin ölümü, hastalığı, iflası ve mali acizi
Yüklenici ölürse sözleşme feshedilir, hesap tasfiye edilir ve kesin teminat ile diğer alacaklar varislere verilir; aynı şartları taşıyan varisler talep eder ve idare uygun görürse ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde gerekli kesin teminatı vererek sözleşmeyi devralabilir (m. 17). Yüklenici ağır hastalanır veya tutuklanırsa, durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin önereceği ve idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi şartıyla taahhüde devam edilebilir; bu hükümler uygulanmazsa sözleşme feshedilir. Yüklenicinin iflası hâlinde sözleşme feshedilir ve yasaklama hariç olmak üzere hakkında kesin teminatın gelir kaydı ve zararın tazmini gibi fesih hükümleri uygulanır.
Ortak girişimde ortağın ölümü veya iflası
Kural olarak ortak girişimdeki bir ortağın ölümü, iflası veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz; diğer ortaklar o ortağın sorumluluklarını da üstlenir (m. 18). Pilot veya koordinatör ortakta ise sözleşme feshedilir; diğer ortaklar otuz gün içinde teklif ederse idarenin uygun görmesiyle sözleşme devam edebilir.
Mücbir sebep, ek iş, fiyat farkı, hakediş ve kabul
- Ek iş talimatı: Sözlü ek iş talimatına güvenerek işe başlamayın. Ek işin yetki, kapsam ve bedel koşulları önemlidir; talimatı ve sözleşme değişikliği usulünü yazılı olarak netleştirmeden ödeme varsaymayın (m. 15 ve 24).
- Hakediş kesintisi: Kesintiyi kabul etmiyorsanız kalemini, tutarını ve dayanağını belirterek sözleşmedeki itiraz usulünü izleyin. İmzalı belgede varsa çekincenin kapsamını açık yazın.
- Geçici kabul: Geçici kabul yapılması bütün ayıp sorumluluğunu sona erdirmez; kabul türü, garanti ve kesin kabul yükümlülükleri ayrıdır. Tutanaktaki eksikleri ve sonraki sorumluluk dönemlerini kontrol edin (m. 11).
- Fiyat artışı: Maliyet artışı kamu sözleşmesinde otomatik ek ödeme hakkı vermez; fiyat farkı düzeni, sözleşme ve uygulanabilir özel hükümler önemlidir (m. 8).
Fesih bildirimi geldiğinde ilk adımlar
Fesih kararı size bildirildiğinde bildirim tarihini, kararın gerekçesini ve hangi fesih sebebine dayandığını not edin. İhtar yazısının süresi içinde işin durumunu, yaptığınız çalışmaları ve engelleri yazılı olarak idareye bildirip bildirmediğinizi kontrol edin; hesap tasfiyesi sırasında bu kayıtlar önemlidir. Kesin teminatın gelir kaydı ve zararın tazmini gibi sonuçlar ayrı kararlarla uygulanabileceğinden her kararı ayrı dosyalayın ve başvuru yolunu ve süresini karar metninden ve ilgili kanundan kontrol edin. Mücbir sebep iddiasındaysanız olayın tarihini, işin hangi kısmını etkilediğini ve bunu gösteren resmî veya üçüncü kişi belgelerini ekleyin.
Sık yapılan hatalar
- İdarenin ihtar yazısını yanıtsız bırakmak.
- Sözleşmeyi, idare iznini almadan bir başka firmaya devretmeye kalkışmak; bu hâlde fesih, gelir kaydı ve yasaklama hükümleri uygulanır.
- Sözlü ek iş talimatıyla çalışıp ödeme beklemek.
- Hakediş kesintisine imzalı belgede çekince koymamak.
- Kesin teminat iadesi için idarenin uyarılarını kaçırmak.
Sözleşme uyuşmazlığı ile ihale itirazı farkı
Kamu sözleşmesindeki ödeme uyuşmazlığını her zaman Kamu İhale Kurumu çözmez. İhale aşaması ile sözleşmenin uygulanması uyuşmazlıkları ayrıdır; talebin niteliğine göre yetkili merci ve yargı yolu ayrıca belirlenir (ihale m. 54). İhale aşamasındaki itiraz yolları için ayrı bir yazımız bulunmaktadır; sözleşmenin uygulanmasına ilişkin talepler sözleşme ve kanun hükümleri çerçevesinde değerlendirilir. Hakediş, fesih, teminat ve ek işe ilişkin yazışmaları tarih sırasıyla saklayın.