İhale sürecindeki hukuka aykırılık iddiası için önce ihaleyi yapan idareye şikâyet, ardından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılır; her ikisi de dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır (Kamu İhale Kanunu m. 54). Şikâyet, hukuka aykırılığın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren ihale usulüne göre beş gün veya on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılır; idare şikâyeti on gün içinde gerekçeli karara bağlar (m. 55). Kurum'un şikâyetlerle ilgili nihai kararları mahkemelerde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür (m. 57).
Bu yazı idareye şikâyet ile Kurum'a itirazen şikâyetin farkını, kimlerin başvurabileceğini, dilekçe içeriğini, sürelerin hangi tarihten başladığını, idarenin ve Kurumun karar sürelerini, ihale iptaline karşı başvuruyu, şikâyet sürerken sözleşme imzalanıp imzalanamayacağını, EKAP üzerinden elektronik başvuruyu, teklifiniz dışlandığında ve aşırı düşük teklif açıklamanız reddedildiğinde ne yapacağınızı ve Kurul kararına karşı dava imkânını anlatır. Rekabet şikâyeti ile ihale itirazı arasındaki farkı da açıklar.
Bu yazıda
- Şikâyet ile itirazen şikâyet aynı şey mi? Rekabet şikâyetinden farkı
- Kimler şikâyet edebilir, doğrudan mahkemeye gidilebilir mi?
- Başvuru dilekçesi ve saklanacak kayıtlar
- Süreler: ne zaman başlar, idare ve Kurum ne zaman karar verir?
- İhale iptaline karşı başvuru
- Şikâyet sürerken sözleşme imzalanabilir mi?
- Başvuru e-posta ile yapılabilir mi? (EKAP ve e-imza)
- Teklifiniz değerlendirme dışı bırakıldıysa
- Aşırı düşük teklif açıklaması reddedildiyse
- Kurul kararı ve dava
Şikâyet ile itirazen şikâyet aynı şey mi?
Hayır; iki ayrı aşamadır. Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır (m. 54). Önce idareye şikâyet edilir; idare karar verir veya vermezse itirazen şikâyet yoluna gidilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir (m. 56). Yani doğrudan Kurum'a yazmak bütün durumlarda önceki adımın yerine geçmez; ilgili karardaki yolu kontrol edin.
Rekabet Kurumuna yapılan şikâyet ile kamu ihalesine itiraz da farklı kurum ve kurallara tabidir. Rekabet şikâyetinde anlaşma veya hâkim durumun kötüye kullanılması gibi bir ihlali somutlaştırırsınız (4054 sayılı Kanun m. 40); ihale itirazında ise ihale işlemini, tarihleri ve belgeleri açıkça göstermeniz gerekir. Rekabet Kurumuna başvurmanız doğrudan tazminat sağlamaz; tazminat yolu ayrıdır (4054 sayılı Kanun m. 57).
Kimler şikâyet edebilir, doğrudan mahkemeye gidilebilir mi?
İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğradığını ya da uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekliler ile istekli olabilecekler şikâyet ve itirazen şikâyette bulunabilir (m. 54). İhaleye hiç teklif vermeden dokümana itiraz edebilmek için başvuru ehliyetinin, yani istekli olabilecek kişi statüsünün ve iddianın kapsamının değerlendirilmesi gerekir. İhale sonucuna katılmıyorsanız doğrudan mahkemeye gitmeden önce zorunlu idari başvuru yolları gündeme gelir. İhale uyuşmazlıkları özel ve hızlı yargılama kurallarına tabi olabileceğinden dava açacaksanız süre ve kanun yollarını genel idari dava kurallarına göre ezbere hesaplamayın (2577 sayılı Kanun m. 20/A).
Başvuru dilekçesi ve saklanacak kayıtlar
Dilekçelerde başvuru sahibinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya kayıt numarası, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller yer almalıdır. İtirazen şikâyette ayrıca idareye yapılan şikâyetin ve varsa idare kararının bildirim tarihi yazılır. Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz; her ihale için ayrı dilekçe düzenlenir (m. 54).
Başvuru süresi dolmamışsa dilekçedeki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu olmaksızın başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Başvurular ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari ya da yargı mercilerine yapılır ve bu merciler dilekçeyi ilgili idareye veya Kuruma gönderirse, dilekçenin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih başvuru tarihi sayılır; dilekçeyi doğru muhataba vermek bu riski ortadan kaldırır (m. 54).
- Belgeler: İhale dokümanı, değişiklikler, EKAP bildirimleri, değerlendirme kararı ve kendi teklif belgeleriniz. Sonradan değişmiş doküman yerine işlem tarihindeki sürümü koruyun.
- Tarihler: Bildirim, öğrenme, ihale ve başvuru tarihlerini ayrı ayrı yazın; iddianın dokümana mı yoksa değerlendirmeye mi ilişkin olduğu süre hesabını etkiler.
- Gerekçe: “Haksız elendim” demek yetmez. Hangi işleme ve hangi gerekçeye itiraz ettiğinizi, doküman maddesini ve dayanak belgelerinizi yazın; ilk dilekçede bildiğiniz bütün somut iddiaları sunun.
Süreler: ne zaman başlar, idare ve Kurum ne zaman karar verir?
- Şikâyet: farkına varılan günü izleyen günden itibaren beş gün (21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde) veya on gün içinde ve sözleşme imzalanmadan önce idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ilana yansımayan ön yeterlik veya ihale dokümanı hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihten başlar; bu şikâyetler ihale tarihinden en geç üç iş günü öncesine kadar yapılabilir (m. 55).
- İdarenin kararı: idare gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır ve karar tarihini izleyen üç gün içinde şikâyetçi ile diğer aday veya isteklilere bildirir (m. 55).
- İtirazen şikâyet: süre içinde karar alınmazsa karar verme süresinin bitimini, karar uygun bulunmazsa kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma başvurulur (m. 55).
- Kurumun kararı: Kurum nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde verir; acil veya savunmaya ilişkin pazarlık ihalelerinde ve iptal işlemlerine karşı başvurularda bu süre on iş günüdür (m. 56).
Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından, eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler (m. 56). Bu nedenle Kurum'a başvururken idareye yaptığınız şikâyetin kapsamını aşan yeni iddialar eklemeyin. İdare veya Kurum gerekçeli olarak ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine veya başvurunun reddine karar verebilir; süre, usul ve şekil kurallarına aykırı veya hukuka aykırılığı tespit edilemeyen başvurular reddedilir (m. 54). Kurum kararı lehinize olsa bile sözleşme otomatik olarak sizinle yapılmaz; kararın hüküm kısmındaki düzeltici işlem uygulanır.
İhale iptaline karşı başvuru
Şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptali işlemlerine karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvurulabilir; bu başvuruda Kurum, idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı bir inceleme yapar (m. 56). Süre kısa olduğu için iptal bildirimini aldığınız günü kayıt altına alın. İhale dışı bırakma ile ihalelere katılma yasağının farklı işlemler olduğunu da unutmayın; yasaklama kararının dayanağı ve başvuru yolu ayrıca incelenmelidir (m. 58).
Şikâyet sürerken sözleşme imzalanabilir mi?
İdareye şikâyette bulunulmuşsa son bildirim tarihinden veya süresinde karar verilmemişse sürenin bitiminden itibaren on gün geçmeden sözleşme imzalanamaz; itirazen şikâyet varsa Kurum nihai karar vermeden de sözleşme imzalanamaz (m. 55). Bu bekleme kuralı her şikâyetin bütün işlemleri süresiz durdurduğu anlamına gelmez; başvurunun zamanı ve ilgili kurallar birlikte incelenir. Sözleşmenin usulüne uygun imzalanmış olması başvurunun reddi sebeplerindendir (m. 54); buna karşılık sözleşme kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan imzalanmışsa veya itirazen şikâyetten bu şekilde feragat edilmişse bu durum itirazen şikâyetin incelenmesine engel olmayabilir (m. 56). Bu istisnaya güvenmek yerine süreyi koruyun. İhale sonucunun bildirilmesinden sonra sözleşmenin ne zaman imzalanabileceği için ihale kararı ve sözleşme yazımıza bakabilirsiniz.
Başvuru e-posta ile yapılabilir mi? (EKAP ve e-imza)
Sıradan bir e-posta, usulüne uygun bir EKAP başvurusu değildir. Kanun, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisini Kuruma verir (m. 54). Kamu İhale Kurumu'nun duyurusuna göre ilanı veya duyurusu belirli bir tarihten sonra yapılan ihalelerde idarelere yapılacak şikâyetler ile Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur; bazı pazarlık usulü ihaleleri ve avukatlar aracılığıyla yapılan başvurular bakımından geçici istisnalar ve elden veya posta yoluyla başvuru imkânı ayrıca düzenlenmiştir. İlana yönelik başvurularda süreler Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ilk ilan tarihini (düzeltme ilanı varsa onun yayım tarihini) izleyen günden başlar. Güncel uygulamayı Kamu İhale Kurumu'nun resmî sayfasından teyit edin.
Elektronik başvuruda taslağı kaydetmek, gönderimi tamamlamak anlamına gelmez; tamamlanan gönderim ve sistem teyidi önemlidir. İmza, ekler ve işlem sonucunu kontrol ederek alındı kaydını saklayın. Başvuru bedelini yatırırken eski yılın tutarını kullanmayın; güncel tutarı işlem ekranından kontrol edip dekont ile başvuru kaydını eşleştirin.
Teklifiniz değerlendirme dışı bırakıldıysa
Önce değerlendirme gerekçesini, teklif belgelerinizi ve EKAP bildirimini edinin. İhale komisyonu değerlendirmede öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerini dışarıda bırakır; ancak teklifin esasını değiştirmeyecek bilgi eksikliklerinde idarece belirlenen sürede eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir ve bilgileri tamamlamayan istekliler dışarıda kalır, geçici teminatları gelir kaydedilir. Sonraki aşamada yeterlik kriterleri, tekliflerin dokümandaki şartlara uygunluğu ve aritmetik hata incelenir (m. 37). İtirazınızın hangi karara yöneldiğini açıkça belirtin: eksik bilgi, yeterlik, teklif uygunluğu ve aritmetik hata ayrı gerekçelerdir.
Aşırı düşük teklif açıklaması reddedildiyse
İhale komisyonu diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder ve reddetmeden önce belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenlere ilişkin ayrıntıları yazılı olarak ister. Komisyon imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlardaki yazılı açıklamaları dikkate alır; açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir (m. 38). İstenen açıklamanın kapsamını, sunduğunuz belgeleri ve ret gerekçesini karşılaştırın; maliyet bileşenlerini somut kayıtlarla gösterin ve mevcut değerlendirmeye karşı şikâyet yolunu kullanın.
Kurul kararı ve dava
Kurul tarafından verilen bütün kararlar karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır; tebligat tarihini izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayımlanır ve kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz. Kurul kararlarının idareler tarafından ivedilikle yerine getirilmesi gerekir (m. 56). Şikâyetlerle ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür (m. 57). Dava açmadan önce Kurul kararının tamamını ve bildirim tarihini saklayın; genel idari dava süresini bu özel ihale yargılamasına kontrolsüz uygulamayın, sürenin başlangıcını ve yetkili mahkemeyi ayrıca teyit edin. İdari dava süreleri için idari dava süresi yazımıza bakabilirsiniz.
Sık yapılan hatalar
- İdareye şikâyet etmeden doğrudan Kurum'a başvurmak.
- Birden fazla ihale için tek dilekçe vermek veya gerekçesiz “haksız elendim” dilekçesi vermek.
- Başvuruyu sıradan e-postayla göndermek ve EKAP alındı kaydını almamak.
- Farkına varma tarihini belgelememek; süreyi dokümanın satın alındığı tarih yerine ihale günü olarak saymak.
- İtirazen şikâyette idareye yapılan şikâyetin kapsamı dışında yeni iddia eklemek.
- Sözleşme imzalandıktan sonra şikâyet etmeyi düşünmek.
Kaynaklar
- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, m. 37, 38, 54 - 58
- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, m. 20/A
- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, m. 40, 57