Alacağı devretmek için borçlunun rızası gerekmez, ancak devir yazılı yapılmalıdır (TBK m. 183 ve 184). Borcu başkasının üstlenmesi ise alacaklının rızası olmadan sizi alacaklıya karşı borçtan kurtarmaz (TBK m. 195 ve 196). Kefalet geçerli olabilmek için yazılı olmalı, azami miktar ve tarih kefilin el yazısıyla belirtilmelidir (TBK m. 583).
Bu yazı, alacağın devrinin şartlarını ve borçlu üzerindeki etkisini, borç üstlenme ve borca katılma farkını, kefalet sözleşmesinin şeklini ve eş rızası meselesini, kefilin sorumluluğunun sınırlarını ve kefaletten kurtulma yollarını anlatır.
Bu yazıda
- Alacağı devretmek için borçlunun izni gerekir mi?
- Borçlu açısından devir: kime ödenir, hangi savunmalar kalır?
- Borç üstlenme: eski borçlu ne zaman kurtulur?
- Kefalet sözleşmesi: geçerlilik şartları ve eş rızası
- Kefilin sorumluluğu, süre ve kurtulma yolları
Alacağı devretmek için borçlunun izni gerekir mi?
Kısa cevap: Hayır, kural olarak gerekmez. Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir (TBK m. 183). Ancak devrin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması gerekir; alacağın devri sözü vermek ise şekle bağlı değildir (TBK m. 184).
Devir yasağına dair kayıt varsa durum değişir; ama devir yasağı içermeyen yazılı borç tanımasına güvenen devralana karşı borçlu, devir yasağı savunması yapamaz (TBK m. 183). Yazılılık ile borçluya bildirim farklı konulardır: devir sözleşmesi yazılı yapılır, borçluya bildirim ise borçlunun nasıl ifa edeceğini etkiler. Devredilen alacağı, teminatları ve bedeli açıkça belirleyin.
Devralan açısından önemli sonuçlar şunlardır:
- Öncelik hakları ve bağlı haklar (devredenin kişiliğine özgü olanlar hariç) devralana geçer; asıl alacakla birlikte işlemiş faizler de devredilmiş sayılır (TBK m. 189).
- Devreden, alacak senedini ve elindeki ispat belgelerini teslim etmek ve alacağı ileri sürebilmeniz için gereken bilgileri vermekle yükümlüdür (TBK m. 190).
- Alacak bir edim karşılığında devredilmişse devreden, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti etmiş olur; karşılıksız devirde veya kanun gereği geçişte bundan sorumlu değildir (TBK m. 191).
Borçlu açısından devir: kime ödenir, hangi savunmalar kalır?
Kısa cevap: Alacağın devredildiği, devreden veya devralan tarafından borçluya bildirilmemişse borçlu, önceki alacaklıya iyiniyetle ifada bulunarak borcundan kurtulur (TBK m. 186). Devri öğrendiğinizde ise ödemeleri doğru kişiye yapmanız gerekir.
Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları devralana karşı da ileri sürebilir. Devri öğrendiği anda muaccel olmayan alacağını da, devredilen alacaktan önce veya onunla aynı anda muaccel olması şartıyla borcuyla takas edebilir (TBK m. 188). Örneğin satış bedeli alacağı devredilmişse ve mal ayıplıysa, ayıp savunmasını yeni alacaklıya karşı da kullanabilirsiniz. Ayıp hakları için ayıplı mal yazımıza bakabilirsiniz.
Bu nedenle devir bildirimini aldığınızda, bildirimi yazılı biçimde saklayın ve devralanın alacağı gerçekten devraldığını belgeleyen sözleşmenin örneğini isteyin; yanlış kişiye yapılan ödeme sizi borçtan kurtarmayabilir.
Borç üstlenme: eski borçlu ne zaman kurtulur?
Kısa cevap: Borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve eski borçlunun borcundan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşmeyle olur. Alacaklının kabulü açık veya örtülü olabilir; alacaklının rızası olmadan yapılan üstlenme alacaklıya karşı sizi borcundan kurtarmaz (TBK m. 195 ve 196). Taraflar arasındaki ödeme anlaşmasını otomatik borçlu değişimi saymayın.
İç ilişkide, yani siz ile borcu üstlenen arasında yapılan anlaşma ayrı bir konudur: bu anlaşma alacaklıya karşı sorumluluğunuzu kaldırmaz. Alacaklı kabul etmedikçe yeni borçlu yalnızca sizi rahatlatacak bir iç ilişki kurmuş olur.
Güvencelerin sonucu da önemlidir. Borcun güvencesi olarak rehin veren üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza göstermeleri hâlinde devam eder (TBK m. 198). Borca katılma ise farklıdır: mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere katılan ile alacaklı arasında yapılan sözleşmedir ve katılan ile borçlu alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olur; alacaklı borcun tamamını dilediği birinden isteyebilir (TBK m. 201).
İşletmeyi veya malvarlığını aktif ve pasifleriyle devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ilanla duyurduğu tarihten başlayarak borçlardan sorumlu olur; ayrıca iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsilen sorumlu kalır (TBK m. 202). Sözleşmenin devri de alacağın devrinden farklıdır: sözleşmenin devrinde devreden, taraf sıfatıyla birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçirir ve devrin geçerliliği devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır; alacağın devri ise yalnızca alacak hakkını kapsar (TBK m. 205). Sözleşmeye katılmada ise katılan ile yanında yer aldığı taraf, aksi kararlaştırılmamışsa diğer tarafa karşı müteselsilen alacaklı ve borçlu olur (TBK m. 206).
Kefalet sözleşmesi: geçerlilik şartları ve eş rızası
Kısa cevap: Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 581). Geçerli olması için yazılı yapılmalı, kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmelidir; kefilin bu bilgileri ve müteselsil kefilse bu sıfatı kendi el yazısıyla yazması şarttır (TBK m. 583).
Şekil şartları eksikse kefalet geçerli olmaz. Kefalet sözleşmesine sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler de kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz (TBK m. 583). Kefalet mevcut ve geçerli bir borç için yapılabileceği gibi gelecekte doğacak veya koşula bağlı borç için de yapılabilir (TBK m. 582).
Eşlerden biri, ayrılık kararı veya ayrı yaşama hakkı yoksa, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Rıza sözleşmeden önce ya da en geç kurulması anında verilmelidir (TBK m. 584). Ticaret siciline kayıtlı işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortağı ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili verilen kefaletlerde eşin rızası aranmaz; esnaf ve sanatkârlar sicilindeki esnafın mesleki faaliyetiyle ilgili kefaletler gibi bazı özel durumlar da istisnadır (TBK m. 584). Her ticari veya kişisel işlem için aynı sonucu çıkarmayın; imza tarihini, tutarı ve taraf sıfatlarını inceleyin.
Kefil ile garantör olmak aynı şey değildir: kefalet ve garanti farklı yükümlülükler doğurabilir ve belgenin başlığı tek başına belirleyici değildir. Gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan sözleşmelere de kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eş rızasına ilişkin hükümler uygulanır (TBK m. 603). Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür (TBK m. 128). Taahhüdün tamamını, başlığına bakmadan inceleyin.
Kefilin sorumluluğu, süre ve kurtulma yolları
Kısa cevap: Kefil, her durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur. Aksi kararlaştırılmamışsa bu sınır içinde asıl borcu, borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarını, takip masraflarını ve işlemiş bir yıllık ile işlemekte olan yıla ait akdi faizleri kapsar (TBK m. 589).
Adi kefalette alacaklı kural olarak önce borçluya başvurmadan kefili takip edemez; müteselsil kefilde ise borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü koşuluyla alacaklı, borçluyu takip etmeden kefile başvurabilir (TBK m. 585 ve 586). Gerçek kişi olarak verdiğiniz kefalet, sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar; en erken sona ermesinden bir yıl önce yapılmak kaydıyla, kefilin şekle uygun yazılı açıklamasıyla azami on yıllık yeni dönem için uzatılabilir. Asıl borç sona erince de kefil borcundan kurtulur (TBK m. 598).
Kefilin koruyucu hakları da vardır:
- Asıl borçlu anaparanın veya yarım yıllık dönem faizinin ödenmesinde altı ay gecikirse alacaklı durumu kefile bildirmelidir; kefil isterse alacaklı asıl borcun kapsamı hakkında her zaman bilgi vermelidir (TBK m. 594).
- Borçlu temerrüde düşmüşse veya mali durumu önemli ölçüde kötüleşmişse kefil güvence verilmesini ve borç muaccelse borçtan kurtarılmasını isteyebilir (TBK m. 595).
- Kefil alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olur; borcu ödeyen kefil bunu borçluya bildirmelidir, aksi hâlde rücu hakkını kaybedebilir (TBK m. 596 ve 597).
- Gelecekte doğacak borca kefalette, borçlunun mali durumu önemli ölçüde bozulmuşsa kefil borç doğmadığı sürece yazılı bildirimle kefaletten dönebilir; alacaklının zararını gidermesi gerekir (TBK m. 599).
- Süreli olmayan kefalette adi kefil, borç muaccel olunca alacaklıdan bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kullanmasını isteyebilir; alacaklı yerine getirmezse kefil borcundan kurtulur (TBK m. 601). Çalışanlara süreli olmayan kefalette kefil, her üç yılda bir, ertesi yılın sonunda geçerli olmak üzere sözleşmeyi feshettiğini bildirebilir (TBK m. 602).
Sık yapılan hatalar
- Kefalet belgesini el yazısı unsurlarını okumadan imzalamak,
- Eş rızası gerekip gerekmediğini kontrol etmemek,
- Garantör ibaresine bakıp kefalet hükümlerinin uygulanmayacağını sanmak,
- Alacağın devredildiğini öğrendikten sonra eski alacaklıya ödeme yapmak,
- Borcun üstlenildiğini alacaklının kabulü olmadan yeterli saymak.